El 28 de octubre de 2022, el pleno de la Corte Constitucional, dicto la sentencia dentro del caso No. 110-21-IN/22 y acumulados, mediante la cual declara la inconstitucionalidad parcial de la Ley Orgánica para el Desarrollo Económico y la Sostenibilidad Fiscal tras la Pandemia COVID-19. (en adelante Decreto -Ley)
La Sentencia fue aprobada por el Pleno de la Corte Constitucional con cinco votos a favor; y, cuatro votos salvados. En el resumen del caso presentado por la propia Corte Constitucional bajo el título de TEMA se menciona como elementos importantes y claves de la misma exclusivamente SOLO tres aspectos que consideran importantes y los mismo que por comodidad fueron acogidos como únicos por todos los medios de comunicación, incluido este. Estos son sobre el establecimiento de una tarifa especial de tributación para los negocios populares, llamada tarifa RIMPE que la Corte considera que se esblencarían privilegios.
Los analistas económicos hablan que los grandes sectores productivos y empresariales reciben exenciones y privilegios que bordean los cuatro mil millones al año Con el mismo criterio se declara inconstitucional la exoneración tributaria a los herederos en primer grado de consanguinidad con el causante y también para el cónyuge. No se publica hasta hoy los nombres de los beneficiados y sus montos
En el TEMA se incluye la inconstitucionalidad de la exoneración de requisitos para los ecuatorianos que tienen dineros oscuros o calientes en el exterior y los traigan al país pagando una tarifa y terminado el problema. Hoy serán inconstitucionales cuando el gobierno anterior implementó el mismo mecanismo y los sectores entendidos señalaron que entraron 3.900 millones por este concepto y en este gobierno la cifra ya bordearía los 700. El Director del SRI salió a proclamar que aprovechen la oferta antes de que se publique la sentencia en el REGISTRO oficial y lo que es más que habrá solicitudes de ampliación y aclaración a fin de que esta lavandería pueda seguir operando algunas semanas más. Se oculta en el resumen hecho por la corte, las declaraciones de inconstitucionalidad sobre los hidrocarburos y el sector minero pretendiendo disimular la trascendencia de la resolución. que provocarán una debacle de estas industrias y que nos enfocaremos hoy en el impacto brutal en las finanzas públicas.
ANTECEDENTES
Mediante Decreto-Ley, publicado en el Registro Oficial Tercer Suplemento No. 587 de 29 de noviembre de 2021, se promulgó la Ley Orgánica para el Desarrollo Económico y Sostenibilidad Fiscal tras la pandemia Covid 19.
En la Exposición de motivos se destaca que el objetivo de las reformas al sector de hidrocarburos, busca impulsar las inversiones para aumentar la exploración y explotación de hidrocarburos, así como la producción y comercialización de sus derivados para lograr el desarrollo económico nacional y la generación de nuevas plazas de trabajo.
Posteriormente, varios asambleístas, organizaciones indígenas y ciudadanos, demandaron la inconstitucionalidad de la totalidad del Decreto-Ley, alegando inconstitucionalidad por la forma bajo el supuesto de que no se habría observado el procedimiento previsto en el art. 140 de la Constitución de la República. Los accionantes también manifiestan que en lo relacionado con las reformas a la Ley de Hidrocarburos, no se evidencia una vinculación entre el cambio de modalidad contractual de los contratos petroleros y la reforma fiscal y por ese motivo se estaría contraviniendo el principio de unidad de materia establecido en el artículo 136 de la Constitución de la República.
ANÁLISIS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
Sobre la base de los argumentos de los accionantes, Presidencia de la República, Asamblea Nacional y Procuraduría General del Estado, la Corte Constitucional, concluye que:
“el Pleno de la Asamblea Nacional no aprobó, ni modificó ni negó el Proyecto de Ley dentro del plazo fatal de 30 días, mismo que fenecía el 27 de noviembre de 2021 y, por consiguiente, el Presidente de la República debía promulgarlo como decreto-ley y ordenar su publicación en el Registro Oficial.”
En consecuencia, el procedimiento de aprobación y promulgación de estas reformas esta apegado a los preceptos constitucionales. En cuanto a la observancia del principio de unidad de materia, la Corte Constitucional señala que de la revisión del Decreto-Ley, “se identifica que el tema dominante o eje temático corresponde al reordenamiento del sistema tributario y la sostenibilidad fiscal. Lo cual si se observa en las reformas tributarias, mas no en lo relacionado con las reformas a la Ley de Hidrocarburos.”
Cabe destacar que en la reforma hidrocarburífera, la sentencia hace una salvedad respecto al artículo 146 del Decreto-Ley, que se refiere a la exoneración de tributos al comercio exterior en la importación de derivados de hidrocarburos, en cuyo caso reconoce que dicha norma si tiene relación directa con el eje temático del Decreto-Ley.
El pleno de la Corte Constitucional concluye que los artículos 131 al 145, así como la disposición transitoria décimo primera (reformas a la Ley de Hidrocarburos) del Decreto-Ley
“son inconstitucionales por la forma al incumplir el requisito de unidad de materia, al carecer de vinculación temática, teleológica y sistemática. En consecuencia, al verificarse que dichas disposiciones son inconstitucionales por la forma, no corresponde que este Organismo se pronuncie sobre su constitucionalidad por el fondo.”
En consecuencia, de todas las reformas a la Ley de Hidrocarburos, contenidas en el Decreto-Ley, la Corte Constitucional reconoce únicamente la constitucionalidad del artículo 146.
EFECTOS DE LA SENTENCIA Y DECISIÓN. –
En el numeral VII de la sentencia, la Corte declara la inconstitucionalidad por la forma, de los artículos 131 al 145 y la Disposición Transitoria Décimo Primera del Decreto Ley, que reforman la Ley de Hidrocarburos, misma que surtirá efectos hacia el futuro, desde su publicación en el Registro Oficial, conforme lo dispuesto en el artículo 95 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional. Para facilitar la comprensión de las normas que quedarán sin efecto, a continuación, se adjunta una tabla que resume su contenido:
Hasta la fecha de elaboración de este documento, no se ha publicado en el Registro Oficial, la sentencia de la Corte Constitucional, por lo tanto, se mantienen vigentes y surten efecto las reformas de la Ley de Hidrocarburos dictadas mediante Decreto-Ley.
Como la sentencia tiene efecto a futuro, si la administración pública y los particulares, han realizado actos o contratos con el respaldo de las reformas a la Ley de Hidrocarburos, entre el 29 de noviembre de 2021 y la fecha de publicación de la sentencia en el Registro Oficial, dichos actos y contratos, tienes respaldo legal y no se deberían ver afectados, toda vez que la sentencia no tiene efectos retroactivos.
Mediante Decreto Ejecutivo No. 342, publicado en el Registro Oficial No. 3 S 4 de 16 de febrero de 2022, se dictó el Reglamento de Aplicación de la Ley de Hidrocarburos, el mismo que contiene normas adjetivas para dicha ley de manera total, es decir contiene disposiciones que no se derivan de las últimas reformas a la Ley; motivo por el cual, la mayoría de esas normas, no tienen relación con la declaratoria de inconstitucionalidad y surten pleno efecto. Sin perjuicio de que se pueda realizar el análisis correspondiente para determinar que artículos del referido reglamento ameritan ser actualizadas para que guarden concordancia con la sentencia constitucional.
EFECTOS DEL CIERRE DE MESA DE ENERGÍA Y RECURSOS NATURALES
1) HIDROCARBUROS:
Para el desarrollo del presente artículo, debemos tener en consideración, otro aspecto de orden fáctico, que tendrá impacto en la ejecución de futuros proyectos petroleros. Con ocasión de las negociaciones del denominado acuerdo por la paz, en la mesa No. 5 de Energía y Recursos Naturales, se acordó, con las organizaciones indígenas, una “moratoria temporal, por al menos 12 meses de 15 bloques petroleros ubicados en las provincias de Pastaza y de Morona Santiago, incluyendo los bloques de la Ronda Sur Oriente (bloques 28, 70, 71, 72, 73, 76, 77, 78, 80, 81, 82, 84, 85, 86 y 87) hasta contar con la Ley de la Consulta Previa, Libre e Informada.”
2) MINERÍA:
* “El Gobierno Nacional no otorgará nuevos títulos mineros a las nuevas peticiones de derecho s mineros, hasta contar con la normativa necesaria para la aplicación de la consulta previa libre e informada”
* “El Gobierno Nacional se compromete a no otorgar licencias ambientales para el inicio de nuevas actividades mineras hasta contar con la normativa en materia de Consulta Ambiental.”
3) EVALUACIÓN INTEGRAL EN MINERÍA E HIDROCARBUROS:
Con respecto a la Minería e Hidrocarburos, referidos anteriormente, se decidió:
“Conformar una mesa técnica de evaluación integral de carácter vinculante para la revisión de los expedientes de procedimientos de: licencias ambientales, contratos petroleros y derechos mineros otorgados; los impactos de carácter socio ambiental, legal y operacional; y, a la identificación y acuerdo de los mecanismos efectivos de remediación, reparación integral, garantías de no repetición y/o reversión, la cual se instalará el 17 de octubre del 2022. La mesa estará conformada por representantes de cada una de las Organizaciones Sociales y organizaciones de pueblos y nacionalidades (CONAIE, FEINE, FENOCIN), de los ministerios de Estado competentes en el área, así como, la participación de la Fiscalía General del Estado, Consejo de la Judicatura y Naciones Unidas o CIDH.”
“La mesa técnica definirá la prioridad de los temas a tratar siendo los principales: a) en materia petrolera la evaluación de procedimientos de licenciamiento y los impactos de carácter socio ambiental, legal y operacional de los Bloques de la Ronda Intracampos II, de la Ronda Sur Oriente y de los Bloques 10, 14, 17, 61, 12, 16, 22, 29, 75, 74, 31 y 43; y, b) en materia minera, a la forma como se va a poder operativizar el acuerdo de paz y al menos dos proyectos de minería industrial a gran escala en curso y 21 procesos de exploración de minería metálica entre ellos Loma Larga, La Plata y Curipamba.”
4) DESGRAFICACIÓN DE LAS CONCESIONES MINERAS:
Los delegados del Gobierno Nacional acordaron: “Desgraficación de las concesiones mineras que intercepten con el Sistema Nacional de Áreas Protegidas y zonas intangibles, en las partes que se encuentren superpuestas.”
5) REMEDIACIÓN AMBIENTAL:
Las partes también acordaron para la remediación ambiental la “Conformación de una comisión técnico – ambiental para la identificación, caracterización, priorización y remediación de los pasivos ambientales ocasionados por las empresas del Estado, empresas privadas y otros, la misma que estará integrada por las Organizaciones Sociales afectadas y Organizaciones de Pueblos y Nacionalidades, dicha información generada servirá de base para una correcta aplicación de la reparación integral por los daños ocasionados.”
6) MESAS PARA ELABORAR LEYES
6.1) Creación de la Ley de Consulta Previa, Libre e Informada
“Conformación de una mesa técnica – jurídica para construir de manera articulada el proyecto de ley, con las organizaciones sociales y organizaciones de pueblos y nacionalidades, la cual se instalará el 25 de octubre del 2022. Esta mesa contará con la participación de un asesor de la Relatoría para pueblos indígenas de las Naciones Unidas y/o de la Comisión Interamericana de Derecho Humanos…”
6.2) Reformas a la Ley de Hidrocarburos y Ley de Minería
“Conformación de dos mesas técnicas – jurídicas donde se abordarán las reformas a las leyes de Hidrocarburos y Minería, en base a la adenda presentada por la FENOCIN, las cuales se instalarán una vez que termine el proyecto de Ley de la Consulta Previa, Libre e Informada…”
6.3) Creación de la Ley de Petroecuador
“Conformación de una mesa técnica – jurídica para construir de manera articulada el proyecto de ley, con las organizaciones sociales y organizaciones de pueblos y nacionalidades, la cual se instalará después de haber finalizado el proceso de reformas a la Ley de Hidrocarburos y Ley de Minería…”
CONSIDERACIONES FINALES
El tema de las reformas introducidas mediante Decreto-Ley, ha sido enfocado desde una óptica de las garantías constitucionales, lo cual consideramos que es correcto, pero dentro de esa misma óptica, cabría analizar, por su trascendencia, si los acuerdos que se han adoptado en las mesas de diálogo y que van a afectar a todos los ecuatorianos, no solamente a las organizaciones indígenas, cumple con los preceptos de la Constitución de la República. Cabe preguntarse si dichos acuerdos no adolecen de vicios de consentimiento y si fueron voluntarios y libres de presión política…?
A ese escenario, también se suma la derogatoria del Decreto Ejecutivo No, 95 que contenía las políticas para el desarrollo de proyectos en el sector hidrocarburífero, con la finalidad de aumentar la producción petrolera con la participación de inversión privada.
En este contexto, la suma de estas decisiones de derecho y acciones de hecho, arrojan un balance desfavorable al desarrollo del sector hidrocarburífero y no contribuyen al propósito del gobierno nacional y aspiraciones de la ciudadanía, de lograr el crecimiento económico del país, bajo principios socialmente sustentables y creación de mejores fuentes de trabajo.
En otras palabras con la sentencia de la Corte Constitucional y los acuerdos logrados en la mesa número 5, que constan en el acta de cierre, se ha puesto en jaque al desarrollo de la industria petrolera en el país y por consiguiente, se ve muy lejano que se logre un aumento de la producción petrolera cuando prácticamente se ha delegado el manejo de los recursos naturales a la CONAIE, menos aún la tan esperada inversión extranjera, ya que nadie se atreve a decir que jamás bajará el indicador de riesgo país mientras el Estado y el gobierno no puedan administrar la soberanía sobre los recursos naturales que pertenecen a todos los ecuatorianos y que no pueden ser subastados por dos sectores absolutamente minoritarios, violando como hemos demostrado innumerables disposiciones constitucionales y que serán objeto de un análisis especial de esta Revista , la próxima semana..
Dr. Juan Carlos Mejía