El cuidado de los menores ya no tiene que ver con el género de los padres

Ilustración. La Corte Constitucional cambió las condiciones para decidir si los hijos, en caso de separación de su familia, se quedan con la mamá o el papá.

El jurista Marco Ortiz dice que los cambios de la Corte Constitucional son un avance en favor de los derechos de los menores de edad y de los padres.

La Corte Constitucional declaró inconstitucional a los numerales 2 y 4 del artículo 106 del Código de la Niñez y Adolescencia, en donde se establecía la preferencia materna a la hora de determinar la tenencia de los niños. Ahora los padres podrán acceder también a la tenencia en el caso de divorcios.

El abogado Marco Ortiz explica cómo se aplica esta nueva sentencia y lo que significa para los derechos de las madres, los padres y los niños.

En la práctica, ¿cómo se aplica este cambio?

Tal como lo menciona la sentencia, vino a modificar la perpetuación de los estereotipos, roles de género, vino a igualar el tema. Esta sentencia lo que hace es, en aplicación al principio de igualdad, declarar inconstitucional lo pertinente a la patria potestad y la preferencia que existía en la discusión de quién va a estar al cuidado de los hijos. Siempre se tenía preferencia a la madre.

Esto es ambivalente. Hay casos en los que las madres tienen determinada posición económica y también un entorno social adecuado para cuidar a los hijos y es donde se debería aplicar; pero lo adecuado era que este análisis se haga de manera imparcial, es decir que la ley no beneficie ni a las madres ni a los padres, sino más bien en base al estudio de la oficina técnica social de las autoridades, de los psicólogos, trabajadora social, y a partir de eso determinar a dónde van a ir los hijos. Pero esto no pasaba.

¿La sentencia ya se puede aplicar?

La sentencia es de inmediata aplicación, pero tiene determinados temas de cómo la Asamblea Nacional debe legislar. La Corte Constitucional es legislador negativo, es decir, expulsa el ordenamiento jurídico de las normas, pero no puede generar sentencias normativas tan amplias, sino más bien casos puntuales, genera estándares específicos, que en este caso es que se respeta la igualdad entre padres y madres, se reivindica la corresponsabilidad de la tenencia de los niños, niñas y adolescentes.

En la práctica, en los casos de tenencia, el padre podrá pedir que la oficina técnica de la unidad judicial pertinente emita el informe del entorno social de los niños y en base a eso el juez pueda decidir.

¿Para un padre será fácil acceder al dictamen de la Corte?

La sentencia obliga a todos los jueces. Ahora, hasta que el Consejo de la Judicatura genere una lógica de capacitación para los jueces, y que ellos también, de manera personal, puedan comprender la trascendencia de esta sentencia, sí se va a demorar un tiempo. Estos cambios en la cultura jurídica, como los que ha tenido la Corte en los últimos años, se tardarán en implementar.

Lo que más bien viene a tener más preponderancia es el día a día de los abogados en libre ejercicio. Cómo probamos que cierta parte tiene determinadas condiciones para que pueda estar con los niños.

¿Qué será necesario para determinar un cambio en la tenencia o determinar que el padre puede acceder a la tenencia?

Primero es la participación de la oficina técnica de las unidades judiciales, ahí el trabajador social, psicólogo y demás deben tener cierta consideración específica. Pedir peritajes adicionales, también puede ser una vía adecuada para decir que uno de los padres no está en la capacidad del cuidado. Hay algunos casos graves, incluso de incapacidad psicológica. Pedir también el tema de los ingresos; en el caso de la ruptura, los niños deben, al menos, conservar su nivel económico, su capacidad de estudiar, acceder a educación, salud de forma adecuada.

¿Esto es un avance en igualdad de derechos?

Por supuesto. La preferencia materna lo que hacía era perpetuar los roles de género. Existen casos en los que la madre no desea tener a los niños -y eso está bien, ya que no solo las madres deben tener ese rol de cuidado- y eso lo ratifica la sentencia.

Es positivo, porque el ejercicio de la paternidad y maternidad debe ser consciente, responsable y se permite, a través de esta nueva sentencia, ampliar la reivindicación de los derechos de la mujer. Recordemos que históricamente ni siquiera podían administrar la sociedad conyugal, donde se prefería al hombre. Esto hace un vínculo con la perspectiva de que la mujeres son las que tienen roles de cuidado y son las que tienen los hijos.

Estos estereotipos se están rompiendo últimamente. Esta sentencia llega para poner un golpe en la mesa y decir que la maternidad y la paternidad se ejercen con responsabilidad y no deben estar ligadas a roles de género. Que la legislación tenga determinada preferencia para estos roles de cuidado es una lógica de perpetuación de estereotipos y por lo tanto más bien se declara inconstitucional esta preferencia ligada a que las mujeres son madres.

¿Por qué ahora la Corte emite una sentencia de este tipo?

Responde a una agenda ligada a la reivindicación de los derechos de las mujeres. En América Latina, desde 2010, ha venido el movimiento feminista cobrando mucha fuerza en determinados países como Argentina, Chile, México. La tipificación del femicidio o feminicidio, dependiendo del ordenamiento jurídico, es una clara muestra de eso. El tema del aborto también, donde la Corte fue uno de los actores principales para despenalizarlo en casos de violación, que están actualmente en la Asamblea Nacional realizando la ley pertinente, pero la sentencia ya se aplica. Responde a ese contexto.

Es un avance importante en cuanto a temas de derechos y no va lejos de esta agenda que, al menos, tiene tres puntos importantes: lucha de violencia contra la mujer, mayor participación política y desligar estereotipos de roles de género.  

¿Esta sentencia demuestra que la capacidad del cuidado de un niño no depende de un género?

Sí. La aplicación de la sentencia hace que tanto el padre como la madre tengan que poner en consideración del juez, cuando se decida la tenencia, cuál es la mejor opción y quién garantizará mejor los derechos de los niños, niñas y adolescentes.

“Esta sentencia llega para poner un golpe en la mesa y decir que la maternidad y la paternidad se ejercen con responsabilidad y no deben estar ligadas a roles de género”.